Ce que cela signifie pour les donneurs d’ouvrage publics

Cautionnements d’exécution et de paiement obligatoires :

Depuis le 1er juillet 2018, les donneurs d’ouvrage publics doivent obtenir des cautionnements 50% sur les projets en excédent de $500,000.  Pour la majorité d’entre eux, cela ne représente aucun changement à la pratique actuelle puisque la plupart des travaux publics de la province sont déjà des contrats cautionnés.

Là où le changement peut être significatif  est le secteur des Appels de Préqualification et des PPP où les cautionnements d’exécution et de paiement de la main-d’oeuvre et des matériaux sont maintenant requis sur le contrat de construction afin de garantir l’exécution de l’entrepreneur de la Conception-construction (design-build) à l’« Entité Spéciale ».  Sur les projets en Appel de préqualification, il y a quelque flexibilité quant aux montants du cautionnement même si un minimum de $50 millions est requis pour les projets de plus de $100 millions.

Les donneurs d’ouvrage publics aimeront également les bénéfices uniques offerts par l’approche du cautionnement.  Le processus de diligence entrepris par les compagnies de cautionnement avant qu’un cautionnement ne soit autorisé, donne l’assurance aux propriétaires que l’entrepreneur cautionné est totalement qualifié pour assumer le projet cautionné et connaître une conclusion réussie.  Un entrepreneur non cautionné est 10 fois plus susceptible de ne pas réussir que l’entrepreneur cautionné (Canadian Centre for Economic Analysis, 2017).

Les propriétaires auront également la tranquillité d’un cautionnement d’exécution qui fait plus que fournir une protection financière dans le cas de l’échec d’un entrepreneur.  En vertu du cautionnement d’exécution, la Compagnie de cautionnement travaillera avec le Donneur d’ouvrage afin de mettre à terme le projet en défaut.

Plus de sécurité et de clarté :

Mais le changement important pour les Donneurs d’ouvrage est le nouveau protocole de réclamation qui a été intégré au cautionnement d’exécution lui-même.  Les donneurs d’ouvrage publics retrouveront plusieurs nouvelles clauses qui offrent plus de sécurité et de clarté lorsqu’ils font une réclamation en vertu du nouveau cautionnement. (Voir le cautionnement d’exécution requis en CLIQUANT ICI).

  • Dans le nouveau cautionnement, une réponse rapide doit être donnée suite à l’Avis de réclamation; 4 jours ouvrables pour la Compagnie de cautionnement pour envoyer un accusé de réception formel et demander l’information nécessaire afin de mener l’enquête.

  • La Compagnie de cautionnement donnera sa position au Donneur d’ouvrage dans les 20 jours ouvrables, en confirmant une des options suivantes :
    • Elle accepte la responsabilité en vertu du cautionnement; en mentionnant comment elle remplira son obligation; ou,
    • Elle refuse la responsabilité; elle communiquera alors les raisons de sa position; ou,
    • Il lui est impossible de déterminer s’il y a responsabilité ou pas; encore une fois, elle en fournira les raisons.

  • Le cautionnement d’exécution donne plus de clarté quant à l’étendue de la couverture relativement aux coûts liés aux défauts et aux prolongations de délai qui sont conformes aux dispositions de la Loi elle-même.  Il définit certains coûts liés aux défauts qui ne sont pas couverts par le cautionnement.

  • Les clauses du cautionnement sont supportées par un nombre d’”annexes” qui sont des modèles de formulaires pour aider le Donneur d’ouvrage et la Compagnie de cautionnement et assurer une mesure de standardisation entourant le processus de réclamation. Par exemple, l’Annexe A est un modèle de l’Avis de réclamation du Donneur d’ouvrage à la compagnie de cautionnement. L’annexe B donne le modèle de formulaire pour l’Accusé de réception de la Compagnie de cautionnement et la demande d’information.

  • Le cautionnement introduit plusieurs mesures qui amélioreront le niveau de communication entre la Compagnie de cautionnement et le Donneur d’ouvrage.
    • Une réunion pré-défaut entre le Donneur d’ouvrage, la Compagnie de cautionnement et l’Entrepreneur donne une opportunité aux trois parties de résoudre les problématiques émergentes sur un projet et de s’engager dans la prévention d’un défaut.
    • De la même façon, une fois que le défaut a été déclaré, le cautionnement prévoit une réunion post-défaut entre le Donneur d’ouvrage et la Compagnie de cautionnement afin de discuter du statut et lister les actions nécessaires que le donneur d’ouvrage doit prendre afin de minimiser les coûts pendant que la Compagnie de cautionnement mène son enquête.

  • Souvent, lorsqu’un projet est abandonné par un entrepreneur en défaut, le Propriétaire doit agir rapidement pour adresser les diverses problématiques qui ne peuvent pas attendre (i.e. sécurité publique, protection du site de travail) pendant l’enquête. Le cautionnement donne au Donneur d’ouvrage la flexibilité de procéder au « Travail Intérimaire Nécessaire » sans craindre de créer des préjudices à ses droits en vertu du cautionnement.

Quelques conseils pour les Donneurs d’ouvrage publics :

1. Lisez le cautionnement et comprenez bien le langage utilisé.

Afin de tirer le maximum de bénéfice de ce cautionnement, un donneur d’ouvrage public devra comprendre parfaitement ses droits et ses obligations en vertu du document. Les nouveaux procédés de réclamation sont interactifs et demandent au Donneur d’ouvrage de rencontrer certaines exigences.  Par exemple,  lorsqu’il devra prendre en main le Travail Intérimaire Nécessaire afin d’assurer les problématiques de sécurité publique, le Donneur d’ouvrage devra s’exécuter “…dans les trois (3) jours ouvrables du début des travaux provisoires nécessaires”. (Paragraph 4.1).

Assurez-vous que votre personnel de première ligne est mis au courant des nouvelles procédures et exigences. De façon plus importante, nous demandons aux Donneurs d’ouvrage de consulter leurs conseillers légaux ou toute autre personne ressource de leurs organisations pour un avis sur la signification des diverses clauses.

2. Travaillez avec la compagnie de cautionnement.

Un entrepreneur en défaut est le pire scénario pour toute personne impliquée dans un projet de construction. La Compagnie de cautionnement, l’Entrepreneur et le Donneur d’ouvrage seront malgré eux impliqués dans une situation stressante avec beaucoup de pression; difficilement propice pour résoudre un problème en collaboration.

Toutefois, malgré ces circonstances qui sont un défi, la collaboration entre les parties est cruciale au succès et à la résolution rapide suite aux difficultés qui proviennent d’un défaut. Voici quelques suggestions:

  • Assurez-vous que votre Avis de réclamation initial inclut toutes les informations nécessaires comme mentionné dans l’Annexe A du cautionnement.Les avis incomplets ou incorrects peuvent résulter en des délais frustrants et non nécessaires. Même si cela n’est pas requis en vertu du cautionnement, c’est probablement une bonne pratique de fournir une copie à l’Entrepreneur.

  • Une fois que la Compagnie de cautionnement a accusé réception de l’Avis, le Paragraphe 3.2 du cautionnement exige du donneur d’ouvrage que “…les renseignements et l’accès au personnel et aux lieux de travail qui lui ont été demandés et qui sont en sa possession ou sous son contrôle”. L’importance de fournir cette information et d’accéder à de l’information détaillée le plus vite possible ne peut être négligé.Une compagnie de cautionnement repose grandement sur cette information et sera davantage en mesure de fournir une réponse définitive au Donneur d’ouvrage si l’information est complète et prompte.

  • Soyez flexible lorsque cela est possible. Le cautionnement appelle la Compagnie de cautionnementpour livrer sa reconnaissance de responsabilité et communiquer sa position dans un très petit laps de temps et c’est certainement vos droits en tant que Donneur d’ouvrage d’espérer que la compagnie de cautionnement travaille à résoudre la réclamation de façon aussi expéditive que possible.

    Mais le Paragraphe 3.3 du cautionnement permet plus de flexibilité en exigeant à la compagnie de cautionnement de donner sa position au donneur d’ouvrage dans les 20 jours ouvrables; ou “… ou dans un plus long délai dont conviennent la caution et le propriétaire”.  Dans l’éventualité d’une réclamation complexe avec une multitude de problématiques et/ou des facteurs techniques à considérer, le délai de 20 jours ne sera peut-être pas suffisant pour la compagnie de cautionnement afin qu’elle puisse procéder à une évaluation complète et déterminer définitivement sa responsabilité.

    Donner à la Compagnie de cautionnement le temps dont elle a besoin (et l’information exigée évidemment), particulièrement dans les cas où le statut du défaut n’est pas simple.  Ceci augmentera la probabilité de recevoir une réponse définitive et un plan d’action pour aller de l’avant.

3. Ayez des attentes réalistes.

Une compagnie de cautionnement peut aider un Donneur d’ouvrage à naviguer à travers une panoplie de problèmes créés par l’échec d’un Entrepreneur, mais elle ne peut faire en sorte que les problèmes disparaissent.

Concernant les problèmes de retards, lorsqu’un défaut désordonné survient sur un projet très complexe, ces délais seront inévitables, et ce, indépendamment de la garantie en place.  Encore une fois, un cautionnement ne peut arrêter l’horloge, mais le fait de posséder ce cautionnement apportera l’expertise de la compagnie de cautionnement afin de minimiser les délais et en atténuer les impacts.

Cette information est fournie à des fins informatives seulement et n’est pas exhaustive ou officielle. Il n’est aucunement question ici d’un avis légal et nous prions les lecteurs de lire attentivement la Loi  Construction Act of Ontario et la documentation s’y rapportant et de consulter leurs conseillers légaux pour tout avis concernant des problématiques spécifiques.