Formules de cautionnement prescrites

Le principal moteur derrière la création du système de paiements rapides des travaux de construction en Ontario a été la nécessité de simplifier le processus de paiement et d'accélérer le flux d'argent le long de la chaîne de paiement pour les projets de construction. À cette fin, le Rapport de l’Examen d’experts – Établir un juste équilibre de septembre 2016 a permis de présenter 100 recommandations au Procureur général de l’Ontario, lesquelles ont pratiquement toutes été prises en considération dans l’élaboration de la loi. Parmi ces recommandations, trois d’entre elles étaient d’une importance-clé et se rapportaient au cautionnement :

79.  La Loi devrait être modifiée pour exiger des cautionnements à formule étendue dans le cadre de tous les projets publics, les formules de tels cautionnements devraient être développées en collaboration avec l'Association canadienne de caution, et une fois qu'elles sont terminées, elles devraient devenir des Formules prévues par la Loi.

 80.  La Loi devrait être modifiée pour obliger les cautions à payer tout montant non contesté dans un délai raisonnable suivant une réclamation dans le cadre d’un cautionnement garantissant le paiement.

 81.  Un Règlement en vertu de la Loi devrait être adopté pour intégrer un protocole pour l’acheminement des réclamations de cautionnements, et qu’un tel protocole soit développé en collaboration avec l’Association canadienne de caution.

De janvier à avril 2018, l’Association canadienne de caution a travaillé en étroite collaboration avec le Procureur général et le personnel du ministère du Procureur général (MPG) afin d’élaborer un vocabulaire se rapportant au cautionnement dont l’utilisation serait conforme à ces critères et à l’esprit et l’intention de la législation. Le 25 avril 2018, le cabinet a approuvé les trois modèles de formules de cautionnement suivants :

• Formule  5 – Cautionnement de remboursement de retenue
• Formule 31 – Cautionnement garantissant le paiement de la main-d'œuvre et des matériaux
• Formule 32 – Cautionnement d'exécution

Pour accéder à ces trois modèles de formules de cautionnement et les télécharger, CLIQUEZ ICI.

Vous trouverez ci-après un sommaire des formules de cautionnement prescrites en vertu de la Loi sur la construction de l’Ontario. Notez bien que le présent sommaire n’a pas pour objet d’être exhaustif ou de faire autorité et que nous recommandons au lecteur de passer en revue attentivement chaque cautionnement et de consulter un avocat aux fins d’interprétation des diverses dispositions.

Formule 32 – Cautionnement d'exécution

Lors de la rédaction de la Formule 32 – Cautionnement d’exécution, l’Association canadienne de caution en collaboration avec le Ministère du procureur général de l’Ontario a commencé par la formule de cautionnement Programme amélioré appelé Process Enhanced Bond qui a été publiée en 2012. La plupart des changements apportés à ce document original ont été faits dans le but d’améliorer les processus liés aux réclamations et à l’administration, et/ou d’en clarifier le sens et l’intention.

Même s’il y a très peu de dispositions qui imputent une responsabilité supplémentaire aux entrepreneurs et leurs cautionnements (nous signalerons ces dispositions dans la discussion ci-dessous), en grande partie le profil de risque n’a pas été élargi de façon importante par rapport à celui d’un cautionnement du CCDC ou de l’Association canadienne de caution.   

De plus, il y a eu des changements et des ajouts apportés à la terminologie utilisée. Par exemple : 

• Le terme « Demande » est désormais remplacé par « Avis »
• « Travaux urgents » est désormais remplacé par « Travaux provisoires nécessaires »
• « Travaux de réfection » est désormais remplacé par « Travaux d’atténuation »
• L’appellation des parties a changé et le « Mandant » est désormais remplacé par « Entrepreneur »  et « Créancier obligataire » est désormais remplacé par « Propriétaire »

En plus de ces nouvelles appellations attribuées aux anciennes dispositions, nous avons introduit un grand nombre de nouveaux termes définis :

• Position de la caution
• Option de la caution
• Dépenses directes du propriétaire
• Contrat original
• L’enquête

Nous discuterons plus en détail de ces nouvelles dispositions ci-dessous.

En ce concerne les éléments composants précis d’un cautionnement, nous vous offrons les observations suivantes pour vous guider :

• Le premier paragraphe présente de nombreux espaces réservés à de multiples cautionnements.
  
  
• Paragraphe 1: Avis écrit
  • Indique qu’un avis doit être présenté à la caution et que la caution n’a aucune obligation tant qu’elle n’a pas reçu d’avis.
  • Porte sur les co-cautionnements ou cautionnements multiples.
    
    
• Le paragraphe 2 prévoit une réunion préalable à l’avis afin d’aborder toutes préoccupations éventuelles qui pourraient entraîner un manquement de l’entrepreneur à ses obligations. Cette disposition est similaire à celle comprise dans le formulaire de l’Association canadienne de caution; elle stipule que le propriétaire peut, à son entière discrétion, demander la tenue d’une telle réunion qui doit avoir lieu dans les 7 jours ouvrables suivant la date de la demande par le propriétaire.
  
  
• Le paragraphe 3 énonce les exigences pour lancer une enquête sur le cautionnement, les options de réponse et les obligations en vertu du cautionnement.
  
  Voici certaines exigences :
  • Sur réception d’une demande de réunion préalable à l’avis, la caution doit convoquer une telle réunion dans les 7 jours ouvrables suivant la date de cette demande.
  • Dès la date de réception d’un avis de réclamation, la caution doit :
    • Fournir au propriétaire un accusé de réception dans les quatre (4) jours ouvrables suivant cette date sous forme d’Annexe B qui indiquera tout renseignement requis pour poursuivre une enquête.
    • Proposer une réunion préalable à l’avis dans les 10 jours ouvrables et assister à la réunion.
    • Dans les 20 jours ouvrables suivant cette date, fournir à l’obligataire la position de la caution sous la forme prescrite à l’Annexe C.
    • Rencontrer le propriétaire (à la demande du propriétaire) pour discuter du statut de l’enquête dans les cinq jours suivant la date de réception de la demande.
  • Une fois que la caution a évalué l’avis de réclamation et que les documents à l’appui sont soumis par le propriétaire, elle doit choisir une des options suivantes et la soumettre en guise de réponse :
    • La caution accepte sa responsabilité et dans les plus brefs délais met en œuvre l’une des options de la caution pour compléter ses engagements.
    • La caution n’accepte aucune responsabilité et dans ce cas, elle fournit des motifs précis à cet égard.
    • La caution informe le propriétaire qu’elle ne peut déterminer s’il est responsable ou non en vertu du cautionnement. Si cette option est présentée au propriétaire, il est nécessaire de l’accompagner de raisons ayant motivé cette position ainsi qu’un sommaire de ce qui est requis pour compléter l’enquête. Sur consentement du propriétaire, la caution peut continuer l’enquête.
      
      
• Le paragraphe 4 présente les paramètres des travaux provisoires nécessaires.  Ces dispositions ressemblent à celles qui sont comprises dans les dispositions de cautionnement de l’Association canadienne de caution pour les  « Travaux urgents », à l’exception de :
  • La section 4.1 c) a été ajoutée et exige que toutes les mesures prises par le propriétaire doivent être conformes aux lois applicables.
  • Le propriétaire est maintenant tenu d’aviser la caution de tous les travaux entrepris en vertu de ce paragraphe dans les trois jours ouvrables qui suivent le début de ces travaux.  Le cautionnement de l’Association canadienne de caution ne comporte aucune exigence de ce genre.
    
    
• Le paragraphe 5 porte maintenant sur les travaux d’atténuation (anciennement travaux de réfection). Encore un fois, les démarches qu’entraînent chaque cautionnement sont semblables à l’exception du délai permis pour la tenue de la conférence postérieure à l’avis indiqué au sous-alinéa 5.1. Dans le cas d’un cautionnement déposé en Ontario, la réunion doit avoir lieu dans un délai de cinq jours suivant la date de réception de l’Avis. Le cautionnement de l’Association canadienne de caution prévoit un délai de dix jours pour convoquer la réunion.
  
  
• Les options de la caution décrites au paragraphe 6 sont pratiquement identiques à celles qui figurent dans le cautionnement de l’Association canadienne de caution et dans le document standard actuel du CCDC.
  
  
• Le paragraphe 7 est tout nouveau et cherche à tirer au clair les frais et dépenses qui résultent directement du manquement de l’entrepreneur et ceux qui sont remboursables en vertu du cautionnement. Les dépenses remboursables sont décrites en détail à la section 7.1. Aussi, vous trouverez plus de détails dans les sous-paragraphes du paragraphe 7 :
  • La section 7.2 comprend une protection s’appliquant à « la période prolongée » telle que définie par la Loi. Les coûts pendant la période prolongée sont ceux qui ont été encourus et liés à l’exécution du contrat qui n’auraient pas été engagés en temps normal.
  • La section 7.3 établit que la caution ne peut être tenue responsable pour ce qui suit :
    • Les dommages-intérêts extrajudiciaires ou autres dommages causés par l’exécution en retard des obligations de l’entrepreneur
    • Les dommages consécutifs
  • La section 7.4 permet au propriétaire de déduire ses dépenses directes du solde du prix du contrat (voir le paragraphe 9 ci-dessous)  qui seront payables par le mandant ou la caution.
    
    
• Le paragraphe 8 porte sur les conditions préalables qui doivent être satisfaites afin que l'obligation de la caution soit engagée en vertu du cautionnement. Toutefois, comme discuté ci-dessus, il y a effectivement une cinquième condition préalable figurant au paragraphe 1.1 qui indique que la caution n'a aucune obligation en vertu d'un cautionnement tant qu'elle n'a pas reçu d'avis.
  
  
• Même si le concept de solde du prix du contrat fait partie intégrante du document de l'Association canadienne de caution, le cautionnement de l'Ontario dédie une nouvelle section du paragraphe 9 pour définir les conditions et les paramètres relatifs à l'application de ce concept.
  
  La section 9.2 exige que le propriétaire utilise ces fonds pour atténuer toute perte par la caution en vertu du cautionnement d'exécution d'abord et ensuite du cautionnement de remboursement et d'effectuer les paiements selon les directives de la caution. L'ajout de cette disposition a pour but d'assurer que les fonds reliés aux projets de construction restent dans le cadre de la pyramide de construction.
  
  
• Le paragraphe 15 stipule les exigences s'appliquant à tous les avis donnés aux parties nommées en vertu du cautionnement, ainsi qu'à l'adresse désignée pour le propriétaire et la caution. Voici le formulaire de l'Association canadienne de caution avec quelques ajouts pour qu'il soit plus spécifique à l'Ontario.
  
  
• Les annexes jointes au cautionnement ont été ajoutées dans le but d'uniformiser le processus de réclamation en offrant aux propriétaires une marche à suivre pour minimiser ou éliminer le besoin de prolonger le processus de réclamation puisque les renseignements fournis sont plus complets et exhaustifs. Les trois annexes mentionnées dans le cadre du cautionnement sont les suivantes :
  • Annexe A – Avis de réclamation.
  • Annexe B – Accusé de réception d'un avis par la caution; y compris une liste type des renseignements requis pour nous permettre d'enquêter sur l'avis.
  • Annexe C – Position de la caution sert à présenter quelle des trois options de réponse a été choisie et s'il y a lieu, les raisons ayant motivé ce choix. 

Formule 31 – Cautionnement garantissant le paiement de la main-d'œuvre et des matériaux

Contrairement à la formule de cautionnement d'exécution, la nouvelle formule de cautionnement garantissant le paiement de la main d'œuvre n'a pas été basée sur un formulaire de l'Association canadienne de caution mais sur un formulaire actuel du CCDC (2002) qui a servi de gabarit. Toutefois, à l'exemple de la formule de cautionnement d'exécution, la formule 31 de cautionnement garantissant le paiement présentent des modifications et des ajouts à la terminologie. Bon nombre de nouveaux termes et de termes modifiés utilisés dans la formule de cautionnement d'exécution se trouvent aussi dans la formule de cautionnement de paiement de main d’œuvre et de matériaux, par exemple : avis de réclamation, enquête, position de la caution. D'autres termes comme sous-traitant et sous-sous-traitant s'y retrouvent aussi.

Examinons les caractéristiques-clés de cette formule de cautionnement :

• Le premier paragraphe et le paragraphe 4 portent sur les cas de co-caution et de cautions multiples comme dans le cautionnement d’exécution.
  
  
• Le paragraphe 1 élargit la définition de demandeur. Bien que les sous-traitants et les fournisseurs de premier rang sont couverts comme à l’ordinaire, deux nouvelles catégories de demandeur ont été ajoutées :
  • Les réclamations provenant de sous-traitants et de fournisseurs de 
    2e rang sont couverts, mais seulement dans la mesure prévue par la protection en vertu des dispositions de la Loi en matière de privilège. Cette approche est analogue à celle adoptée dans le cadre du cautionnement garantissant le paiement du gouvernement fédéral. 
  • Les syndicats ont été ajoutés, mais leurs droits sont limités aux salaires et « avantages pécuniaires supplémentaires ». 
    
    
• Le paragraphe 2 stipule que le propriétaire n’est pas tenu d’intenter quelque action contre la caution au nom du demandeur pour exécuter le cautionnement. Même s’il y a une disposition similaire dans le cadre d’un cautionnement standard de paiement de la main-d’œuvre et des matériaux, dans la présente formule, cette disposition revêt une signification spéciale puisque contrairement au document traditionnel de la CCDC, le cautionnement de l’Ontario ne désigne pas le propriétaire à titre de fiduciaire pour le demandeur.  
  
  La disposition relative au fiduciaire n’est pas nécessaire dans ce cas puisque les droits du tiers bénéficiaire sont contournés en vertu de la Section 85.2 de la Loi sur la construction révisée. Il s’agit là de la différence la plus pertinente entre l'cautionnement de l’Ontario et le cautionnement standard actuel du CCDC.
  
  
• Comme discuté ci-dessus, le Paragraphe 4 porte sur les cas de co-caution.
  
  
• Le paragraphe 5 indique comme condition préalable à la responsabilité de la caution, que le demandeur doit avoir présenté un avis de réclamation, à l’exemple de la version du formulaire du CCDC utilisée actuellement.  Toutefois, il est à noter que le formulaire du CCDC comporte la condition supplémentaire que le demandeur doit avoir intenté une poursuite en vertu du cautionnement. Une telle condition n’existe pas dans la formule de l’Ontario.
  • À l’exemple du cautionnement d’exécution, le cautionnement se rapportant à la main d’œuvre et les matériaux prévoit la soumission d’une réclamation sous une forme prescrite (à la fois pour le sous-traitant et le sous-sous-traitant); c’est-à-dire accusé de réception indiquant que le l’avis a été reçu et la réponse de la caution doit être fournie. 
  • La version de l’Ontario conserve le délai maximal de 120 jours aussi prévu par le CCDC pour soumettre une réclamation. Toutefois, l’exigence du CCDC indiquant que le demandeur ne peut initier une réclamation avant un délai de 90 jours suivant le dernier jour travaillé a été éliminée. 
    
    
• Les paragraphes 6 et 7 indiquent les délais à respecter relatifs à l’accusé de réception de l’avis de réclamation, la communication de la position de la caution et le paiement des montants non contestés. 
  • au plus tard 3 jours ouvrables après la date de réception de l’avis de réclamation, la caution doit accuser réception de ce dernier et demander au demandeur tous les renseignements dont elle aura besoin.
  • Pour chaque avis de réclamation fourni par un sous-traitant, la caution doit communiquer sa position, selon la première éventualité : 
    • dans un délai de 10 jours ouvrables suivant la date de réception des renseignements par la caution ou de 25 jours ouvrables suivant la date de réception de l’avis de réclamation par la caution.
  • Pour chaque avis de réclamation fourni par un sous-sous-traitant, la caution doit communiquer sa position, selon la première éventualité :   
    • dans un délai de 15 jours ouvrables suivant la date de réception des renseignements par la caution ou 35 jours ouvrables suivant la date de réception de l’avis de réclamation par la caution. 
      
      
• Le paragraphe 8 indique que la caution doit payer les montants non contestés indiqués dans l’avis de réclamation au plus tard 10 jours ouvrables suivant la date à laquelle la position de la caution est communiquée. 
  
  
• Les paragraphes 9 et 10 discutent de la nouvelle option d’arbitrage. Il est à noter que de telles dispositions n’existent pas dans le cadre du cautionnement d’exécution, lequel n’est pas soumis aux exigences d’arbitrage en vertu de la Loi sur la construction. 
  • Le paragraphe 9 indique que si un avis d’arbitrage est reçu, le processus s’arrête et les obligations de la caution en vertu du cautionnement sont suspendues jusqu’à ce que la caution reçoive une copie de la décision de l’arbitre intérimaire.
  • Le paragraphe 10 confirme que la caution a le droit d’intenter une poursuite judiciaire contre le demandeur si elle ne réussit pas à avoir gain de cause dans l’arbitrage.
    
    
• Le paragraphe 12 indique que la caution peut avoir recours au tribunal si l’ensemble des montants reliés aux avis de réclamation dépasse le montant du cautionnement.
  
  
• Le paragraphe 13 indique que sur paiement d’une réclamation, la caution est subrogée dans les droits du demandeur relativement aux causes d’action ou garanties. 
  
  
• Le paragraphe 18 présente la procédure à respecter pour remettre un avis à tout intervenant en vertu du cautionnement selon les même règles que celles applicables au cautionnement d’exécution.

Il y a d’autres dispositions (c’est-à-dire les paragraphes 11, 14, 15, 16, 17) qui reflètent des clauses similaires contenues dans le CAUTIONNEMENT DU CCDC. 

Comme dans le cas du cautionnement d’exécution, le cautionnement pour le paiement de la main d’oeuvre et des matériaux comporte des annexes à l’appui  afin d’uniformiser le processus des réclamations et de servir de guide pour le demandeur. Le but est de minimiser ou d’éliminer la nécessité de prolonger le processus de réclamation puisque les renseignements supplémentaires et complets seront déjà fournis. La formule 31 comprend quatre de ces annexes : 

• Annexe A – Avis de réclamation – Sous-traitant
• Annexe B – Avis de réclamation – Sous-sous-traitant
• Annexe C – Accusé de réception par la caution et demandes de renseignements.
• Annexe D – Position de la caution qui présente les montants contestés et ceux qui ne le sont pas. 

Formule 5 – Cautionnement de remboursement de retenue

La section 22 de la Loi sur la construction permet le dépôt d’un cautionnement au lieu d’une retenue en espèces traditionnelle. La libellé prescrit pour le remboursement de la retenue provient d’un amalgame d’une variété de  formulaires qui sont utilisés communément dans l’industrie. Ce cautionnement est facile à comprendre et la plupart des membres de l’Association canadienne de caution et autres seraient familiers avec les dispositions s’y rapportant.

• Le paragraphe 1 indique que le propriétaire peut présenter une demande, ou si nécessaire, de multiples demandes ne dépassant pas le montant du cautionnement dans son ensemble, tant que le privilège contre la retenue ne s’est pas éteint ou n’a pas été acquitté. 
  
  
• Le paragraphe 2 discute de la nature sur demande de l’obligation et du fait que la caution doit effectuer le paiement du montant demandé dans un délai de 20 jours ouvrables suivant la date de réception d’une telle demande.
  
  La demande doit être acceptée par la caution comme preuve concluante que la condition sous-jacente a été respectée (privilèges valides) et la caution est interdite et ne peut faire valoir un moyen de défense concernant la validité de telle demande. 
  
  
• Le paragraphe 4 indique que toute demande en vertu du cautionnement doit être reçue par la caution au plus tard dans un délai de 120 jours civils à compter de la dernière date à laquelle un privilège découlant du contrat aurait pu être enregistré. Ceci est en conformité avec les termes de la Loi sur la construction.
  
  
• Le paragraphe 7 présente la procédure à respecter pour remettre un avis à tout intervenant en vertu du cautionnement à l’exemple du cautionnement d’exécution et de celui garantissant le paiement. 
  
  Ce cautionnement distingue une seule annexe qui décrit le processus applicable si le propriétaire souhaite présenter une demande en vertu du cautionnement.

Cette information est fournie à des fins informatives seulement et n’est pas exhaustive ou officielle.  Il n’est aucunement question ici d’un avis légal et nous prions les lecteurs de lire attentivement la Loi Construction Act of Ontario et la documentation s’y rapportant et de consulter leurs conseillers légaux pour tout avis concernant des problématiques spécifiques.