Formulaires de Cautionnement Étoffés de L’ACC (version 2021)

L’Association canadienne de caution (ACC) est heureuse de présenter des formulaires de cautionnement mis à jour et améliorés. Ces formulaires peuvent être utilisés immédiatement par les maîtres d’œuvre et les entrepreneurs partout au pays.

Contexte

Les cautionnements standard de l’industrie ont toujours été ceux diffusés par le Comité canadien des documents de la construction (CCDC). Ces instruments ont l’avantage de bénéficier de l’appui des différents secteurs de l’industrie. Hélas, les formulaires de cautionnement actuels du CCDC sont devenus désuets. La dernière mise à jour des documents modèles remonte à 2002 et, bien que le CCDC procède à une mise à jour, il n’y a actuellement aucune échéance concernant la parution des révisions.

De notre point de vue, l’utilisation de standards de l’industrie vieux de presque vingt ans est tout simplement inacceptable. L’ACC estime qu’au moment où nous entrons dans la troisième décennie du XXIe siècle, il est indispensable d’offrir aux agents du marché de nouvelles solutions tenant compte des nouvelles réalités des industries canadiennes de la construction et des cautionnements.

De fait, ce n’est pas la première fois que l’ACC entreprend de son propre gré de publier des mises à jour et des versions améliorées des documents de cautionnement standard du CDCC. En 2012, nous avons diffusé ce que l’on désigne maintenant le Cautionnement renforcé de bonne exécution de l’ACC. Cet instrument a été le premier à comporter des dispositions étoffées assurant une plus grande clarté et une meilleure réactivité en introduisant des concepts de réunion préalable à une défaillance, de travail d’atténuation, ainsi que d’autres innovations. On trouvera de plus amples renseignements concernant le cautionnement de bonne exécution (version 2012) de l’ACC sur notre site Web (ICI).

Au début de 2018, alors que l’ACC collaborait avec les autorités de l’Ontario à la rédaction du formulaire de cautionnement de bonne exécution exigé par la nouvelle Loi de la construction, nous avons utilisé le cautionnement de l’ACC comme modèle initial, puis nous y avons ajouté des dispositions supplémentaires en vue d’accroître la clarté, la réactivité et la communication. Nous avons également mis au point un Cautionnement accompagnateur portant sur le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux en y insérant des dispositions de renforcement procurant aux réclamants et aux maîtres d’œuvre plus de certitude au sujet du processus de réclamation. Ces nouveaux formulaires propres à l’Ontario sont ce qu’il y a de mieux dans le domaine et sont prescrits pour tous les travaux publics dans la province dont la valeur contractuelle est supérieure à 500 000 dollars. On trouvera de plus amples renseignements concernant les instruments de la Loi de l’Ontario sur le site Web de l’ACC (ICI).

Les nouveaux formulaires de cautionnement de l’ACC (version 2021) constituent la troisième génération d’instruments de cautionnement de pointe. Ils se fondent sur les standards établis par leurs prédécesseurs et comportent quelques innovations et mises à jour. Le nouveau cautionnement de soumission reprend le standard existant du CCDC et y ajoute quelques éclaircissements. Les cautionnements de bonne exécution et ceux pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux reposent sur les modèles de cautionnement plus récents de l’Ontario et comportent plusieurs modifications clés. L’objectif poursuivi est double :

  1. Supprimer les renvois aux lois et règles de l’Ontario et faire en sorte que les documents soient de nature générique et utilisables partout au pays;
  2. Intégrer des dispositions tenant compte de l’évolution de l’industrie de la construction et de l’industrie des cautionnements depuis la publication en 2018 des cautionnements de l’Ontario (par ex. le jugement Bird c. Valard de la Cour suprême).

Veuillez noter que toutes les modifications apportées aux trois cautionnements étaient prises en compte dans le processus de mise à jour du CCDC. Dès lors que celui-ci aura déterminé les modifications qu’il entend adopter, celles-ci feront à nouveau partie intégrante du standard de l’industrie.


Cautionnement de soumission de l’ACC (version 2021)

Contrairement au cautionnement de bonne exécution et à celui pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux, le cautionnement de soumission n’a fait l’objet d’aucune modification ou mise à jour depuis la dernière version (CCDC 220) adoptée en 2002. C’est pourquoi le nouveau document de l’ACC utilise le standard actuel du CCDC comme modèle initial. Voici les principales modifications qui y ont été apportées :

  • Suppression de la date de soumission : Selon la version actuelle du document CCDC 220, un espace est prévu pour y insérer la « date de la soumission ». Au fil des ans, il en est résulté beaucoup de confusion chez les utilisateurs de ce cautionnement partout au pays, ceux-ci n’arrivant pas à déterminer si cette expression a la même signification que « date de clôture ». Cette confusion a incité certains maîtres d’œuvre à exiger que la caution comporte une clause additionnelle à chaque prorogation de la date de clôture de la soumission, ce qui, dans certains cas, s’est traduit par une disqualification des soumissions. Pour résoudre ce problème, le cautionnement révisé adopte la méthode utilisée aux États-Unis, soit la suppression de l’obligation d’inscrire une date de soumission.

    Au cours des discussions, on a signalé que des problèmes pouvaient surgir si deux ou plusieurs soumissions sont remises au même bénéficiaire en même temps, ce qui arrive parfois. Pour supprimer cette ambiguïté, la version révisée comporte des instructions entre parenthèses liées à l’espace vide de la description de tâches rappelant aux utilisateurs d’indiquer le nom du projet, d’en donner une description complète et de préciser son emplacement et toute autre donnée distinctive de la soumission en question.

  • Cautionnements c. Garantie : Le caractère contraignant de la version 2002 du cautionnement de soumission oblige le mandataire à « … (signer) un contrat officiel et (à donner) la garantie mentionnée … » (caractères gras ajoutés).  Cette terminologie est problématique parce que la caution ne serait pas en mesure de consentir une telle garantie dans les situations où d’autres formes de garantie seraient exigées (par ex. une lettre de crédit irrévocable). La nouvelle formulation exige que le mandataire « donne un cautionnement ou des cautionnements correspondant à ce que stipulent les documents de soumission du bénéficiaire… ».

  • Période de validité : Le cautionnement proposé introduit le concept de « période de validité » pour clarifier la période au cours de laquelle un cautionnement demeure en vigueur après la clôture de la période de soumission. Les membres ont fait valoir que le concept était quelque peu ambigu dans le formulaire présentement utilisé; le texte révisé tente d’apporter des éclaircissements.

    Comme condition préalable, le cautionnement exige que la soumission du mandataire soit acceptée au cours de la période de validité, celle-ci étant définie comme « … la période prescrite dans les documents de soumission du bénéficiaire concernant l’acceptation de la soumission, ou, si aucune période n’est mentionnée dans les documents de soumission du mandataire, soixante jours calendaires   suivant la date de clôture des soumissions. » Le cautionnement permet des prorogations de la période de validité pourvu que le consentement de la caution soit obtenu pour toute prorogation excédant 60 jours.

  • Coordonnées: Les dispositions concernant les signatures exigent que les coordonnées des trois parties au cautionnement soient mentionnées. Il s’agit là d’une approche identique à celle que l’on trouve dans les formulaires de cautionnement de bonne exécution et de cautionnement de paiement et assure la conformité de l’instrument à ces deux documents.

  • Clause concernant les contrats s’appliquant au Québec : Dans l’avant-dernier paragraphe traitant des délais de prescription, on a ajouté une phrase pour faire en sorte que la « période de prescription » d’un an soit bien établie. Il s’agit d’assurer la conformité au Code civil du Québec.
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Cautionnement de bonne exécution de l’ACC (version 2021)

La version 2021 du cautionnement de bonne exécution de l’ACC repose sur le Formulaire 32 prescrit en vertu de la Loi de la construction de l’Ontario. Le nouveau cautionnement intègre la plupart des caractéristiques et améliorations que l’on trouve dans le Formulaire 32 et cherche à maintenir les éléments clés comme la clarté, la réactivité et la communication accrue entre la caution et le bénéficiaire.

Ici encore, on trouvera de plus amples renseignements concernant le formulaire de cautionnement de l’Ontario sur le site Web de l’ACC. Toutefois, le nouvel instrument de l’ACC inclut les principales composantes de ce document, et notamment celles-ci :

  • Des dispositions permettant de meilleures communications et une plus grande collaboration entre le maître d’œuvre et la caution. Par exemple :
    • Une réunion ayant fait l’objet d’un préavis pour traiter les problèmes qui pourraient provoquer une défaillance. Une telle réunion ne peut être tenue qu’à la demande du maître d’œuvre et doit avoir lieu dans les sept jours ouvrables suivant le dépôt du préavis du maître d’œuvre (article 2).
    • Une conférence tenue à la suite d’un avis en vue de déterminer quelles mesures doivent être prises pour assurer la poursuite du projet et la réduction des coûts au cours de l’enquête de la caution (article 5).

  • Une plus grande flexibilité accordée aux maîtres d’œuvre pour leur permettre de s’attaquer aux problèmes prioritaires et urgents qui ne peuvent attendre la conclusion de l’enquête menée par la caution :
    • Travail nécessaire intérimaire (désigné auparavant « mesures correctives d’urgence ») permettant au maître d’œuvre de s’attaquer aux questions urgentes liées à la sécurité publique et de prévenir tout dommage ou dégradation du travail (article 4).
    • Travail de mitigation (désigné auparavant « mesures correctives ») permettant au maître d’œuvre de procéder à des mesures correctives normales ou non-urgentes en vue de réduire autant que possible ou d’éliminer les arrêts de travail et de poursuivre les travaux sans préjudice aux droits que lui confère le cautionnement (article 5).

  • Des échéanciers précis en vertu desquels la caution accuse réception d’un avis de réclamation et y répond en indiquant sa position concernant l’acceptation de la responsabilité (articles 3.2 et 3.3).

  • Des éclaircissements additionnels concernant ce qui est visé par le cautionnement et ce qui ne l’est pas (paragraphe 7).

  • Des mesures conçues pour accélérer et simplifier le traitement des réclamations; ces mesures prescrivent un format particulier pour les avis de réclamation et les réponses de la caution. Elles ont pour objet d’uniformiser l’exercice et de réduire ou d’éliminer le besoin de prolonger le processus de réclamation en demandant des renseignements supplémentaires (échéanciers A, B et C).

En plus de ces caractéristiques fondamentales qui ont été maintenues dans les nouveaux formulaires de cautionnement, on a adopté plusieurs modifications importantes qui tentent de tenir compte de l’évolution de la conjoncture économique et qui permettent l’utilisation du cautionnement hors de l’Ontario.

  • Suppression des renvois propres à l’Ontario : Le modèle du Formulaire 32 a été conçu en vue d’être utilisé uniquement en Ontario et, plus précisément, pour répondre au contexte législatif découlant de la Loi de la construction de l’Ontario. Dans sa version de 2021, le cautionnement de bonne exécution de l’ACC ne comporte aucun renvoi aux lois de l’Ontario et remplace ces renvois par une terminologie pouvant s’appliquer généralement dans tous les territoires et toutes les provinces du pays. Voici quelques-unes de ces modifications :
    • L’ajout à l’article 9.2 d’une formulation ouvrant la voie à la possibilité qu’un contrat cautionné ne fasse pas l’objet d’un cautionnement pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux.
    • La suppression de différents renvois à la « Loi de la construction » ou à « la Loi » dans le libellé du cautionnement et dans ses échéanciers.
    • Des modifications apportées aux articles 12.1, 12.2 et 14 qui font état de circonstances particulières à l’Ontario.
  • Assurer la conformité au Québec : L’ajout de l’article 12.3 (la « clause Québec ») a pour objet de régler le problème du délai de prescription prévu dans le Code civil du Québec et assure l’applicabilité du cautionnement dans cette province. 

  • Annuler l’incidence du jugement HOOPP c. The Guarantee : En novembre 2019, la Cour d’appel de l’Alberta a rendu son jugement dans l’affaire HOOPP Reality Inc. v The Guarantee Company of North America. Le jugement sème le doute concernant un des principes clés de l’industrie des cautionnements, à savoir qu’une caution est un garant secondaire et que sa responsabilité est uniquement tributaire de la responsabilité première du mandataire. On trouvera de plus amples renseignements sur cette affaire et sur ses conséquences ICI.

    Dans la version 2021 de son cautionnement de bonne exécution, l’ACC a ajouté des phrases tenant compte du jugement HOOPP v Guarantee et rétablissant le principe selon lequel la responsabilité assumée par la caution en vertu d’un cautionnement est tributaire de celle du mandataire. On trouvera ces modifications en deux endroits :
    • Dans le paragraphe liminaire, qui a été reformulé pour renforcer le caractère conjoint et solidaire de l’obligation.
    • L’article 10.2 dans lequel on a ajouté des mots en vue de clarifier le principe d’obligation secondaire.
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Cautionnements de l’ACC pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux (version 2021)

Tout comme son cautionnement accompagnateur de bonne exécution, le cautionnement pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux (version 2021) de l’ACC a été conçu en utilisant comme modèle le formulaire de cautionnement de l’Ontario (Formulaire 31). Ce formulaire comporte de nouvelles caractéristiques visant à conférer plus de clarté et de réactivité au processus des réclamations. Les ajouts qui y figurent ont été intégrés au nouvel instrument standard de l’ACC.

Ici encore, on trouvera de plus amples renseignements sur le cautionnement de paiement de l’Ontario sur le site Web de l’ACC. Certaines des modifications tiennent compte de celles apportées au cautionnement de bonne exécution (par ex. les échéanciers visant à uniformiser les avis de réclamation, l’accusé de réception de la caution et sa réponse), mais on y trouvera aussi quelques composantes innovatrices qui ne manquent pas d’intérêt.

Pour soumettre une réclamation, un réclamant doit transmettre un avis à la caution en utilisant le formulaire prescrit. Bien qu’il y ait une exigence semblable s’appliquant au cautionnement de bonne exécution, on s’écarte du cautionnement de paiement standard (CCDC 222), qui exige que le réclamant amorce une démarche en vertu du cautionnement.

Les échéances imposées à la caution en vertu du paragraphe 8 du cautionnement constituent un deuxième élément clé. Comme dans le cas du cautionnement de bonne exécution, la caution dispose d’un délai fixe pour accuser réception de l’avis de réclamation (quatre jours) et pour y répondre (dix jours après avoir reçu la documentation à l’appui de la réclamation). Toutefois, une disposition nouvelle stipule que la réponse de la caution doit fournir des données concernant les montants en litige et les motifs des litiges. Le paragraphe 9 oblige ensuite que la caution à verser les montants qui ne sont pas en litige dans un délai de dix jours.

Comme dans le cas du cautionnement de bonne exécution, il importe au plus haut point de noter les modifications, ajouts ou suppressions apportés aux formulaires de cautionnement de l’Ontario lors de l’élaboration de la version 2021 du formulaire standard de l’ACC. Certaines de ces modifications sont simples, comme la suppression des dispositions comportant des renvois aux lois de l’Ontario et l’ajout de la clause Québec (paragraphe 13).

Toutefois, la nature de l’obligation et certains apports récents à la jurisprudence en matière de caution ont nécessité plusieurs autres changements de fond.

  • Un palier seulement : Le cautionnement de la Loi de l’Ontario accorde une protection partielle aux sous-traitants et fournisseurs de second palier en vertu d’une disposition qui limite cette protection à « … des montants que l’entrepreneur aurait été obligé de verser au sous-traitant en vertu de la Loi de la construction… ». Les modalités des dispositions de retenue et de privilège de la Loi de l’Ontario rendent cela faisable et accordent une certaine protection aux réclamants. Malheureusement, cela ne fonctionne pas dans d’autres provinces ou territoires où les lois reposent sur des approches différentes en matière de privilège et de droit de retenue. À vrai dire, l’application de ce modèle à d’autres provinces aurait vraisemblablement exigé une formulation différente pour chaque province.

    Le nouveau cautionnement de l’ACC s’inspire du modèle du CCDC et limite la protection uniquement aux réclamants du premier palier. Plus précisément :
    • Toutes les mentions de « sous-traitants » et de « sous-sous-traitants » ont été supprimées des paragraphes 1, 2, 7 (a), 8 et 12.
    • L’article 7 du cautionnement de l’Ontario portant sur la réponse à une réclamation de sous-traitant a été supprimé.
    • L’échéancier B du cautionnement de l’Ontario a été supprimé.

  • Compétences fiduciaires et compétences non-fiduciaires : Le cautionnement actuel du CCDC, en usage depuis près d’un demi-siècle, est structuré comme un « Formulaire de fiduciaire » obligeant le bénéficiaire à agir à titre de fiduciaire pour le compte des sous-traitants ou fournisseurs réclamants. S’il en est ainsi, c’est en raison du principe juridique désigné « règle du tiers bénéficiaire » selon lequel aucune personne ne peut intenter une poursuite au titre d’un contrat ou d’un accord dont elle n’est pas une partie signataire. En exerçant le rôle de fiduciaire en vertu du cautionnement, le bénéficiaire peut intenter une poursuite au nom des réclamants n’ayant pas été payés.

    La Loi de la construction de l’Ontario contourne cette règle du tiers bénéficiaire grâce à une clause (article 85.2) autorisant explicitement un réclamant à déposer une réclamation en vertu du cautionnement, ce qui supprime la nécessité de recourir au rôle de fiduciaire.

    La version 2021 du cautionnement de paiement de l’ACC a été conçue de manière à permettre son utilisation dans toutes les provinces et tous les territoires, dont la plupart n’admettent pas les réclamations provenant de tiers réclamants. Elle contourne le problème grâce à l’ajout du nouveau paragraphe 3 qui rétablit des dispositions fiduciaires dans les provinces et territoires où s’applique la règle du tiers bénéficiaire.

  • L’effet Valard : La question des fiduciaires dans les cautionnements de paiement n’est pas sans rapport avec l’incidence de la décision de la Cour suprême du Canada de 2018 dans l’affaire Valard Construction Ltd. c. Bird Construction Company.  Selon cette décision, en vertu d’un formulaire de cautionnement fiduciaire, au fiduciaire désigné incomberaient toutes les responsabilités traditionnelles d’un fiduciaire; autrement dit, ses obligations ne se limiteraient pas à jouer le rôle étroit d’un mandataire du réclamant, comme le prévoyait le cautionnement.

    Dans la version 2021 du cautionnement de paiement de l’ACC, on a inséré un nouveau paragraphe 4 pour invalider les conséquences du jugement Valard. Ce paragraphe cherche à rétablir le principe selon lequel toute fiducie créée en vertu du cautionnement est une fiducie « au sens strict » et ne comporte pas les obligations fiduciaires traditionnellement onéreuses.

  • Arbitrage : Les paragraphes 9 et 10 du cautionnement de l’Ontario ont été supprimés puisqu’ils s’appliquent aux dispositions d’arbitrage de la Loi de l’Ontario.
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