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Défis législatifs / juridiques

Du côté légal/législatif, l'inquiétude principale de tout donneur d'ouvrage qui reçoit un cautionnement généré automatiquement est la validité de ce cautionnement, à savoir si celui-ci est légalement exécutoire au même titre qu'un document papier.  La question d'applicabilité a été l'objectif premier des différentes lois sur le commerce électronique adoptées par les juridictions provinciales et le gouvernement fédéral à travers le pays.  En 2000, le gouvernement a passé la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (PIPEDA).  Il s'agit d'une loi "umbrella" qui a établi un gabarit à suivre pour les juridictions provinciales et les territoires: tous ceux qui ont adopté leur propre loi sur le commerce électronique doivent le faire dans un délai de deux ans après que PIPEDA ait été endossée par le gouvernement fédéral.

Il est important de se rappeler que puisque cette loi est reliée à un statut territorial et provincial, celle-ci "permet" de ne pas imposer un régime déconcertant de restrictions.  Ici, l'objectif est plutôt de créer un environnement qui facilite l'utilisation de documents électroniques et favorise la confiance du consommateur dans le commerce électronique.

Un défi particulier étant unique à l'industrie du cautionnement est la question des sceaux.  D'une perspective légale, un cautionnement n'est pas un contrat véridique et doit être validé en apposant les sceaux de chacune des parties contractuelles.  (Au Québec, le sceau n'est pas obligatoire et ne vient pas mettre en jeu la légalité du document lorsque celui-ci n'a pas été apposé).  La Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques et les règlements provinciaux statuent clairement au sujet ce qui constitue une signature électronique valide et applicable sauf deux (Ontario et Nunavut) qui restent muets au sujet de la problématique que représentent les sceaux.

Heureusement, la Cour Suprême du Canada a procuré aux compagnies de cautionnement et aux courtiers, et ce par inadvertance, un guide valable pour les aider.  Dans Friedmann Equity Developments Inc. v. Final Note Ltd. (2000 SCC 34SAC), le plus haut tribunal a décidé que pour tout document, qu'il soit électronique ou autre et pour qu'il soit considéré scellé, nous citons: "...the application of the seal must be conscious and deliberate act" ce qui établit que celui qui a émis le document avait l'intention d'exécuter celui-ci en vertu du sceau.

Lorsque nous créons un cautionnement électronique, il est relativement facile de rencontrer cette condition en créant l'exigence d'un acte délibéré et conscient relativement au processus d'émission.  Par exemple, en cliquant sur "OUI" dans une boîte de dialogue, celui qui émet le cautionnement établit l'intention que le document a été émis avec le sceau.  Le concept du sceau est décrit de façon plus explicite dans les documents suivants: Exploring Electronic Pathways Together (anglais seulement) et l'Exposé de position 020 - Sceaux sur les cautionnements.